正文
笔者认为，判断涉及私募基金的保本保收益条款的效力，首先需要判断涉案法律关系是民间借贷关系还是委托理财关系。
一、判断涉案法律关系是民间借贷关系还是委托理财关系
基金合同的法律特征不包括基金管理人或关联方向投资者支付固定本息及利息，而是由投资者承担投资风险，自负盈亏。但是如果仅以保本保收益约定的存在或者履行，就认为涉案法律关系为民间借贷关系，有失偏颇。同时，这种认定也使得各方能够成功规避法律法规等规范性文件对刚性兑付的禁止性规定，进而违反市场基本规律，破坏资本市场的正常运作规则。
笔者认为，结合具体案情，判断涉案法律关系是民间借贷关系还是委托理财关系，主要可以考虑以下因素：1.基金管理人是否是依法成立的基金管理公司，是否有权募集发行基金；2.涉案私募基金产品是否在中国证券投资基金业协会登记备案；3.基金投资者是否属于法律法规规定的合格投资者；4.涉案基金合同是否明确约定投资目标、投资金额及时间；5.涉案基金的投资目标是否真实存在；6.基金的投资款是否真实用于所约定的投资目标；7.基金管理人是否履行定期报告、披露基金投向、投向金额等具体的管理职责，基金投资者是否过问过基金合同履行；8.保本保收益条款是否实际履行。
二、如果案件名为基金投资实为民间借贷，则适用虚假意思表示的法律规则
如果确定涉案法律关系是民间借贷关系，则案件名为基金投资实为民间借贷，属于虚假意思表示。《民法典》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”据此，虽然行为人与相对人签订了私募基金合同，但无真实投资，购买私募基金并获取收益仅为双方约定的一种借款路径，双方形式的法律关系名为基金投资实为民间借贷，故双方签订的基金合同系双方虚假的意思表示，应为无效。如果涉案借贷不存在法定无效情形，则该虚假意思表示所隐藏的各方之间的借贷关系合法有效。
三、如果案件是委托理财关系，则保本保收益条款无效，投资款无须返还，但基金管理人须承担过错责任
如果确定涉案法律关系是委托理财关系，即一般的私募基金合同纠纷，则笔者倾向于认为保本保收益条款无效。无效原因除了可以参考前面文章梳理的相关生效判决中的理由，还必须考虑到最新施行的《私募投资基金监督管理条例》（以下简称《管理条例》）对私募基金保本保收益条款效力的影响。
2023年9月1日起施行的《管理条例》第20条中明确规定：“不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”这是我国对于私募基金刚性兑付的首条行政法规级别的禁止性规定。以往认定保本保收益条款无效的生效判决所引用的条文通常是《私募投资基金监督管理暂行办法》第15条规定，由于该办法的效力位阶仅仅是部门规章，因此法院在据此认定合同无效时，还需要强调该办法的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗。《管理条例》的出台，使得对刚性兑付的禁止性规定的效力级别更高，法院据此认定保本保收益条款无效的理由更加充分。
在认定保本保收益条款无效后，对投资款如何处理，笔者认为，如果涉案基金发生亏损，则亏损的部分应当属于《民法典》第157条规定的行为人因该行为取得财产但是不能返还或者没有必要返还的情形。就基金投资者受到的亏损，如果基金管理人存在过错的，应当赔偿一定比例的损失，该比例只能依个案情形来判断。如果基金投资者也有过错的，应当各自承担相应的责任。
需要说明的是，现有生效判决对于涉及私募基金合同的保本保收益条款的效力缺乏统一的裁判规则，这意味着法官的自由裁量权比较大，案件结果也具有较大的不确定性。同时，私募基金领域的案件往往较为专业、复杂，如果涉及诉讼，考虑到在案情梳理、把握和充分论证已方观点上的难度，建议争议当事人寻求专业律师的帮助。
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